Wat betekent #MeToo voor het arbeidsrecht?

De rechtspraak over seksuele intimidatie is niet eenduidig. Terwijl ik voor dit blog allemaal uitspraken zat door te nemen, verbaasde ik mij over hoe verschillend rechters met het onderwerp omgaan. Een uitspraak waarbij een mannelijke leidinggevende drie vrouwelijke werkneemster op de billen aanraakt en één van hen aan het oor likt (u leest het goed), spant wat dat betreft de kroon. De rechter vond het geen reden voor een ontslag op staande voet. Dit soort uitspraken maakt dat werkgevers die het goed willen doen, soms toch bot vangen bij de rechter.

Voor werkgevers is het belangrijk hier serieus rekenschap van te geven, in de eerste plaats natuurlijk omdat je je als werkgever moet afvragen wat voor soort werkgever je wilt zijn, maar niet in de laatste plaats vanwege alle kosten (ziekmeldingen, slechte sfeer) en mogelijk negatieve publiciteit.

De termen #MeToo en seksuele intimidatie gaan hand in hand, met dat verschil dat #MeToo sinds oktober 2017 trending is, terwijl de term ‘seksuele intimidatie’ naar mijn idee nooit een hot topic geweest is.

Seksuele intimidatie is een vorm van ongewenst gedrag op seksueel gebied. Het gaat om gedrag dat een grens bij iemand overschrijdt en diegene het gedrag beschouwt als vernederend, intimiderend of vijandig. Het meest sprekende voorbeeld is natuurlijk ongewenst lichamelijk gedrag, maar ook seksistische opmerkingen en vragen vallen hieronder.

Het hoeft bij seksuele intimidatie binnen het arbeidsrecht niet perse te gaan om een leidinggevende versus ondergeschikte, ook collega’s van gelijke of ondergeschikte rang kunnen elkaar seksueel intimideren.

De hashtag MeToo gaat eveneens over seksuele intimidatie, maar ziet – voor zover ik heb kunnen nagaan – uitsluitend op situaties waarin sprake is van ongelijkheid en afhankelijkheid (machtsmisbruik).

In de literatuur wordt wel betoogd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de grond seksuele intimidatie kan worden gebracht onder “liederlijk gedrag” in de zin van art. 7:678 lid 2 BW. Ook wordt verwezen naar de e- of d-grond, omdat een werknemer die zonder cursussen, gedragscodes of waarschuwingen niet begrijpt dat seksueel overschrijdend gedrag niet toelaatbaar is, niet geschikt zou zijn voor zijn functie.

De Hoge Raad is een aantal jaren terug gevraagd een vuistregel te formuleren waaruit zou moeten blijken dat seksuele intimidatie in beginsel een dringende reden oplevert, maar die liet zich er destijds niet inhoudelijk over uit.

Ook ik mijn eigen praktijk is een aantal seksuele intimidatie-zaken op mijn bureau gekomen. Voor werkgevers stel ik geregeld een dergelijk protocol op of adviseer(de) ik over een kwestie die zich op de werkvloer had voorgedaan.

Ook trad ik wel eens op voor de werkneemster. In één zaak ging het om een jonge werkneemster; het betrof haar eerste baan. De gedragingen van haar werkgever gingen alle perken te buiten. Ze kon gelukkig alles bewijzen en de vergoeding die ik voor haar uitonderhandelde, ging uiteindelijk ook vele malen over de kop.

Daar staat tegenover dat ik eens een andere zaak weigerde, omdat bij mij, na lang doorvragen, het vermoeden ontstond dat de werkneemster eigenlijk uit was op de baan van haar manager en een seksuele intimidatieklacht haar daar wel eens bij zou kunnen helpen.

Ik denk dat deze twee voorbeelden uit mijn eigen praktijk het goed samenvatten. Aan de ene zijde meen ik daarom dan ook dat, als de seksuele intimidatie vaststaat, hard opgetreden dient te worden. Aan de andere kant, niet iedere klacht is gegrond; soms spelen andere belangen een rol. Zo kan het bijvoorbeeld ook goed uitkomen als de werkgever of een collega van bijvoorbeeld een manager af wil en er een seksuele intimidatieklacht wordt ingediend.

Onbegrijpelijk vind ik echter de wijze waarop rechters in sommige gevallen eerst vaststellen dát sprake is van seksuele intimidatie en vervolgens beslissen dat desondanks geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Natuurlijk spelen alle omstandigheden van het geval een rol en bij een ontslag op staande voet gelden strenge criteria. Daarnaast moet voorkomen worden dat een soort heksenjacht ontstaat.

Waar het wat mij betreft echter mis gaat, is dat – de rechtspraak zo bestuderend – een werknemer kennelijk eerst gewaarschuwd moet worden dat seksuele intimidatie niet mag en dat dan pas een ontslag mag volgen. Gelukkig wees het gerechtshof Den Haag in februari 2018 een beschikking waarin een andere koers ingezet lijkt te worden. Die beschikking bespreek ik hierna als laatst.

Een zaak uit 2015 bleef mij lang bij. Het ging daarin om een werkgever die zijn secretaresse (22 jaar, eerste baan) opdroeg nauwsluitende satijnen kleding en hoge hakken te dragen. De werkgever liet zelfs speciaal dit soort kleding voor haar maken. U denkt dat dit gaat om een smoezig bedrijfje gevestigd op de Wallen? Nee hoor, het betreft een ingenieursbureau.

Pas toen de werkgever besloot een ontbindingsverzoek in te dienen, zag de werkneemster aanleiding openheid van zaken te geven. De werkneemster kon haar beschuldigingen bewijzen en in die zaak maakte de rechter korte metten met de werkgever door te ontbinden met toekenning van een beëindigingsvergoeding van EUR 20.000 bruto (hier gold het oude recht). De rechter wees de werkneemster nog uitdrukkelijk op de verdere mogelijkheden (schade)vergoedingen van de werkgever te vorderen.

De rechtspraak laat verder echter een wat softe lijn zien. Zo is er de assistent-bedrijfsleider van een supermarkt die ongevraagd aan zijn jonge medewerkers vertelde ‘een 15-jarig meisje gescoord te hebben’ (de werknemer was destijds 30 jaar). Hij kreeg hierop een mondelinge waarschuwing van zijn werkgever. In de twee daaropvolgende maanden deden zich de navolgende situaties voor, als volgt beschreven in de brief waarin het ontslag op staande voet werd meegedeeld:

• Een jonge medewerkster is zakjes met borrelnoten in de schappen aan het vullen. U komt bij haar staan en zegt, ‘ik heb ook nog een paar lekkere noten’.
• Een jonge medewerkster is vakken aan het vullen. U komt langs met een bestelapparaat en zegt, ‘ik zal jou ook even bestellen, dan heb ik thuis wat om mee te spelen’.
• Twee medewerksters staan met elkaar te praten over fitness. Eén van de medewerksters zegt dat zij niet afvalt. U vraagt daarop hoeveel seks zij in de week heeft.
• Op een personeelsfeest van zaterdag zegt u tegen een jonge medewerkster, ‘je bent net een ijsje, ik zou je van onder tot boven af willen likken’.
• Op hetzelfde personeelsfeest heeft u geprobeerd een getrouwde dame in de nek te zoenen. Zij kon zich nog net op tijd afweren.

Gerechtshof en kantonrechter: er had eerst schriftelijk gewaarschuwd moeten worden

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof Amsterdam oordeelden dat de seksueel getinte uitlatingen en het gedrag door een assistent-bedrijfsleider tegenover vrouwelijk personeel ontoelaatbaar zijn en disciplinaire sancties rechtvaardigen. Toch werd geoordeeld dat deze niet zodanig ernstig zijn dat deze zonder uitdrukkelijke schriftelijke voorafgaande waarschuwing de meest vergaande disciplinaire maatregel, een ontslag op staande voet, rechtvaardigen.

Hierbij is dus met name van belang dat er geen schriftelijke waarschuwing is gegeven. Volgens het gerechtshof hoefde de assistent-bedrijfsleider niet te begrijpen dat bij een volgende gelegenheid, waarbij hij zich aan seksueel getinte uitlatingen tegenover medewerksters schuldig zou maken, ontslag op staande voet zou volgen.

In deze uitspraak van het gerechtshof had een werknemer zijn collega bij de borsten en billen gegrepen. Dat lijkt mij de grens wel bijzonder overschrijden. Desondanks oordeelde het gerechtshof dat, als binnen een bedrijf een soort ‘knuffelcultuur’ en aanrakerige sfeer bestaat, nog steeds eerst een schriftelijke waarschuwing dient te worden gegeven.

Binnen dit bedrijf gold verder een vrije vertrouwelijke wijze van communicatie, waarbij ook allerlei privé zaken onderling werden gedeeld. De werknemer in kwestie werd beschouwd als een vertrouwenspersoon en de vrouwelijke collega’s droegen hem ook nog steeds een warm hart toe. Na het fysieke incident werd dan ook geen melding gemaakt bij de leidinggevende en voor de vele seksueel getinte opmerkingen geldt hetzelfde.

Pas op het moment dat één van de nieuwe stagiaires aangaf zich niet prettig te voelen bij al het onderlinge geknuffel, werd ineens opgetreden tegen de werknemer. Maar, een ontslag op staande voet viel, mede in het licht van de voornoemde omstandigheden, volgens het gerechtshof niet te rechtvaardigen.

Een uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam uit 2016 kreeg in april 2018 ineens veel media-aandacht. De verontwaardiging was groot, omdat het speelde middenin de #MeToo discussie en het ontslag op staande voet geen stand hield. In deze zaak was de leidinggevende in kwestie een soort high potential bij ABN, met goede prestaties, een snelle promotie en met het aanbod een kostbare opleiding te mogen volgen.

Begin 2014 vond een eerste incident plaats. De leidinggevende legde tijdens een diversity borrel tot vier maal toe zijn hand in de zij en op de schouder van een vrouwelijke uitzendkracht. Dat is door een aantal collega’s opgemerkt. De uitzendkracht gaf aan dat zij er niet van gediend was; partijen hebben het later met elkaar uitgepraat.

Eind 2015 vergezelde de leidinggevende het team waarvan hij strikt genomen nog de leidinggevende was, na een personeeluitje naar een café. Hij had teveel gedronken en zat daar aan de rug en billen van een vrouwelijke collega, die duidelijk maakte daarvan niet gediend te zijn. Ook bij twee andere vrouwelijke collega’s zat de leidinggevende in het café aan de rug om dezelfde hand te laten afglijden naar beneden en ook door hen werd hem meegedeeld dat men er niet van gediend was. Desondanks dook de leidinggevende op toen één van deze vrouwelijke werkneemsters afscheid nam van haar collega’s, sloeg hij een arm om haar heen en likte hij over haar oor. Een mannelijke collega werd nog iets later op de avond door de leidinggevende in het gezicht geslagen.

Al met al een avond vól grensoverschrijdend gedrag door een dronken leidinggevende. Toch oordeelde de kantonrechter dat het ontslag op staande voet geen stand hield. De kantonrechter stelde voorop dat de leidinggevende voor zijn gedragingen op de diversity borrel nooit een formele waarschuwing had gekregen. Hoewel de kantonrechter daarna in haar beschikking uiteenzette dat de leidinggevende, ook zonder een waarschuwing, had mogen begrijpen dat hij als leidinggevende tijdens een borrel, ook al is dat in privé tijd, niet zo dronken had mogen worden en hij zich niet zo ongepast had mogen gedragen, oordeelde zij toch dat de gedragingen niet zijn aan te merken als seksuele intimidatie.

Tot dat oordeel kwam de kantonrechter omdat het incident plaats vond in een druk café, te midden van een flink aantal collega’s bij wie de werkneemster zich veilig voelde. Daarbij merkte de kantonrechter op dat de leidinggevende dronken was en dat de vrouwelijke collega de leidinggevende relatief eenvoudig van zich af had weten te schudden (door naar de wc te gaan) en de andere collega’s die door de leidinggevende werden belaagd hetzelfde hadden kunnen doen.

In deze zaak ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen, zonder inachtneming van een opzegtermijn en transitievergoeding. Het gerechtshof bekrachtigde die uitspraak eerder dit jaar. Vast stond dat de werknemer de borsten van een collega had vastgepakt, hij zijn hand op de billen van een vrouwelijke collega had gelegd en hij nog een paar gedragingen in die categorie had verricht.

Het gerechtshof overweegt dat het best zo kan zijn dat de omgang van de werknemer met zijn collega’s altijd wat losjes was en dat daarover geen klachten bekend waren. Hoe vrijelijk een omgang met collega’s echter ook mag zijn, met het welbewust beetpakken van de borsten, het leggen van een hand op de billen, het van achteren om de middel beetpakken van een gebukt staande vrouwelijke collega, is (ook) wat het gerechtshof betreft de grens ver overschreden. De werknemer had dit redelijkerwijs moeten begrijppen en zich van dit gedrag moeten onthouden, zeker nu de collega’s hebben laten merken er niet van gediend te zijn.

Volgens oudere (en veelal lagere) rechtspraak gaat ‘de beurt voorbij’ als een eerder incident niet meteen met een schriftelijke waarschuwing wordt aangepakt. Die oudere gedraging kan dan niet worden opgeteld bij eventuele nieuwe gedragingen om die recente gedragingen extra gewicht toe te kennen. Dat die eerdere gedraging onbestraft bleef, lijkt zich juist tegen de werkgever te keren, omdat de rechters bij de nieuwe gedragingen lijken te redeneren ‘waarom zou het nu dan ineens wel allemaal zo onacceptabel zijn dat een ontslag op staande voet moet volgen?’ Eerder kon het kennelijk met een gesprekje worden afgedaan.

De beschikking van het gerechtshof die ik hierboven als laatste behandel, is voorlopig de meest recente gepubliceerde uitspraak over dit onderwerp. Let wel, dit betrof geen ontslag op staande voet kwestie. Geconcludeerd kan worden dat, tot deze uitspraak, het in de meeste zaken stukliep omdat de werkgever eerst een officiële schriftelijke waarschuwing had moeten geven. In deze recente uitspraak oordeelde het gerechtshof echter dat die waarschuwing kan uitblijven en de gedragingen op zichzelf beoordeeld dienen te worden. Terecht wordt bijvoorbeeld buiten beschouwing gelaten of de leidinggevende dronken was en of de werkneemsters eenvoudig aan hun belager hadden kunnen ontsnappen.

Werkgevers doen er in zijn algemeenheid goed aan een protocol over seksuele intimidatie te hanteren. Ik pleit meer in het bijzonder voor het gebruik van een personeelshandboek, waarvan het protocol deel kan uitmaken. Een personeelshandboek hoeft niet formeel en stoffig te zijn. Ik maak een personeelshandboek juist op maat, in de stijl, met de tone of voice die bij het bedrijf past (een jonge en vrije formulering is juridisch net zo geldig als een gortdroog geformuleerde tekst).

Als het protocol of personeelshandboek is opgesteld in de stijl van het bedrijf, wordt het binnen de organisatie tenminste gelezen en begrepen. Het is belangrijk dat het protocol binnen het hele bedrijf op duidelijke wijze wordt doorgevoerd en nageleefd. Het moet niet een document zijn dat ergens bij HR in een la ligt en er alleen bij wordt gepakt als er wat aan de hand is (en het waarschijnlijk al te laat is). Alleen als het protocol wordt doorgevoerd en nageleefd, kan een werkgever, als er zich dan een incident voordoet – onder verwijzing naar het protocol – de passende maatregelen treffen.

Wat staat u als werkgever te doen?

Seksuele intimidatie is een lastig onderwerp. Dat blijkt ook wel uit de wisselende rechtspraak, waarin de ene situatie tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet leidt en de andere situatie tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer, terwijl in die procedure is komen vast te staan dat hij zich had schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie. Kortom, of het nu gaat om ontslag op staande voet of een ontbindingsprocedure; het is vooralsnog erg casuïstisch.

Speelt er binnen uw bedrijf een situatie waarover u even wilt overleggen? Of wilt u graag meer weten over het opstellen van een op maat gemaakt protocol of personeelshandboek (tegen een fixed fee)? Neem dan gerust contact op om de mogelijkheden te bespreken.