Aanzeggen en opzeggen: wat is het verschil? En waarom is dat belangrijk?

Opzeggen (art. 7:669 BW)

Als een werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, dan heeft hij daarvoor een aantal methoden, zoals:

• Toestemming vragen aan UWV;
• Ontbinding vragen bij de kantonrechter;
• Een vaststellingsovereenkomst/beëindigingsvoorstel sluiten (een beëindiging met wederzijds goedvinden);
• Een terecht ontslag op staande voet geven;
• Opzeggen met instemming van de werknemer.

Aanzeggen (art. 7:668 BW)

Bij een contract van 6 maanden of langer moet u, uiterlijk één maand voor het aflopen van het contract, de werknemer meedelen of u het contract wilt verlengen en zo ja, tegen welke voorwaarden. Die mededeling heet “aanzeggen”.

Hoogte van de aanzegvergoeding

Als u niet of niet tijdig aanzegt, moet u de werknemer een boete betalen. De boete is gelijk aan één maandsalaris. Het maandsalaris bestaat in het geval van de aanzegvergoeding uit het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, kortom het kale bruto loon. Er wordt hierbij geen rekening gehouden met andere looncomponenten, zoals vakantiegeld, overwerk- of ploegentoeslag, eindejaarsuitkering, winstdeling, etc.

Als de werknemer een wisselend arbeidspatroon heeft, zoals het geval is bij oproep- of min/max-contracten, wordt het salaris berekend over het gemiddelde van de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het contract.

Pro rato

Indien u wel heeft aangezegd, maar niet op tijd, wordt de boete naar rato berekend. Dus, als u een week te laat bent, dan betaalt u één week van het bruto maandsalaris als aanzegvergoeding.

De aanzegging terwijl eigenlijk al een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan

Stel, u denkt op enig moment te kunnen aanzeggen dat het contract van rechtswege eindigt en niet wordt verlengd, maar er is op dat moment – per ongeluk – al een contract voor onbepaalde tijd ontstaan (lees in deze blog wanneer het contract voor onbepaalde tijd van rechtswege ontstaat). Dan is die mededeling geen aanzegging (want er is geen contract voor bepaalde tijd), maar een opzegging.

Maar, zoals ik hiervoor al schreef, als sprake is van een contract voor onbepaalde tijd, dan kunt u het contract niet beëindigen door een aanzegging.

Gevolgen van ongeldige opzegging

Als u heeft aangezegd terwijl een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan, dan kan de werknemer een procedure starten om de (onrechtmatige) opzegging te vernietigen, omdat de opzegging niet is verlopen volgens de regels. De werknemer kan dan kiezen tussen:

• wedertewerkstelling + doorbetaling van loon;
• berusten in het ontslag + transitievergoeding + billijke vergoeding.

Bij de tweede optie wordt automatisch de billijke vergoeding toegekend, omdat u heeft opgezegd in strijd met de wettelijke vereisten. U dient de werknemer dan dus sowieso zowel de transitievergoeding als de billijke vergoeding te betalen. Ik stipte dit al kort aan in een eerdere blog over de billijke vergoeding en legde daarin ook uit hoe de hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald.

Vervaltermijn

De werknemer dient deze vorderingen wel binnen 2 maanden na het einde van het dienstverband in te stellen. Als de werknemer dat niet tijdig doet, komen daarmee alle rechten te vervallen.

U heeft aangezegd bij een contract voor onbepaalde tijd. Wat nu?

In de rechtspraak en literatuur bestaat enige discussie over hoe zo een situatie juridisch gekwalificeerd dient te worden.

Aanzegging is géén opzegging

Er is een aantal uitspraken (van kantonrechters) waarin wordt bepaald dat een mededeling die onmiskenbaar als een aanzegging heeft te gelden, niet achteraf alsnog het karakter van een opzegging kan krijgen. Dat betekent dat de aanzegging geen effect heeft – en dat geen opzegging heeft plaatsgevonden.

Dan heeft de werknemer dus ook niet te maken met de vervaltermijn van 2 maanden. En dat betekent weer dat de werknemer nog in dienst is. Nu de aanzegging geen rechtsgevolg heeft, brengt dat in de eerste plaats met zich mee dat de werknemer wedertewerkstelling kan vorderen. Maar let op, de werknemer kan ook loondoorbetaling vorderen en die claim verjaart pas na 5 jaar.

Aanzegging is wél opzegging

Desondanks is het hiermee geen uitgemaakte zaak. De discussie in de rechtspraak en literatuur is er namelijk omdat er ook uitspraken en artikelen zijn waarbij de aanzegging wél wordt aangemerkt als een opzegging; dit betekent dat de aanzegging ineens verandert in een opzegging. Dat is dan afhankelijk van de omstandigheden.

Die omstandigheden zijn bijvoorbeeld dat de werknemer weet dat eigenlijk sprake is van een contract voor bepaalde tijd, daar brieven en sommaties over stuurt, maar vervolgens geen procedure start binnen die vervaltermijn van 2 maanden.

Ook de redenering achter de vervaltermijn van 2 maanden, namelijk het voorkomen van onzekerheid bij partijen over de vraag of de arbeidsovereenkomst nog bestaat, speelt een rol. Ook speelt mee of de werkgever heeft bedoeld het contract te willen beëindigen en de werknemer dat ook zo heeft begrepen, is een indicatie dat de aanzegging toch heeft te gelden als een opzegging. En dan geldt dus de vervaltermijn van 2 maanden.

Gerechtshof geeft binnenkort duidelijkheid

Tijdens het schrijven van deze blog ligt een zaak bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch over precies dit vraagstuk. De Hoge Raad besliste eind 2017 namelijk dat een eerdere beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet correct was en er door een ander Gerechtshof opnieuw naar de zaak gekeken moet worden.

De Hoge Raad overweegt dat de aanzegging bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd “zinledig” is. De letterlijke vertaling hiervan is dat de aanzegging dan “zonder betekenis” zou zijn. Daarmee wekt de Hoge Raad de indruk dat de aanzegging wel als een opzegging dient te worden aangemerkt. Alle omstandigheden van het geval zijn hierbij echter van belang, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad merkt verder op, nu alle omstandigheden van belang zijn, dat de eventuele onduidelijkheid over de looptijd van de arbeidsovereenkomst en over de vraag of de mededeling nu als een aanzegging of opzegging moet worden aangemerkt, voor rekening van de werkgever dient te komen. Het is immers de werkgever die de fout maakt.

Ook overweegt de Hoge Raad dat een dergelijke kwestie contextueel moet worden beoordeeld. Daarmee zegt de Hoge Raad dat de werknemer mogelijk de keuze krijgt, afhankelijk van wat voor hem – in zijn concrete geval – voordeliger is. Als de mededeling van de werkgever wordt gekwalificeerd als een aanzegging zijn de rechtsgevolgen voor de werknemers immers anders dan wanneer de werknemer de mededeling kwalificeert als een opzegging. Afhankelijk van zijn situatie is het één (veel) voordeliger dan het ander.

Er zal in de loop van 2018 meer duidelijkheid komen over de vraag of de aanzegging ook als opzegging aangemerkt kan worden. Gelet op het voorgaande is het maar de vraag of het woord zinledig, dat de Hoge Raad in zijn beschikking gebruikt, wellicht niet letterlijk moet worden vertaald (naar “zonder betekenis”), maar beter vrij kan worden geïnterpreteerd naar “does it make sense?”.

Vragen over aanzeggen en opzeggen?

Zoals u ziet, brengt het aanzienlijke risico’s met zich mee als u per ongeluk aanzegt waar u had dienen op te zeggen. U zou enerzijds geconfronteerd kunnen raken met een aanzienlijke loonvordering en anderzijds kunt u gehouden zijn (de transitievergoeding en) de billijke vergoeding te betalen.

Mijn tip voor u is dan ook om, juist binnen een start-up, goed te monitoren welke contracten er lopen en wanneer er moet worden aangezegd.

Als u nog vragen heeft over werken met contracten voor bepaalde tijd, dan kunt u natuurlijk altijd contact met mij opnemen.